“为众人抱薪者，不可使其冻毙于风雪；为自由开路者，不可使其困顿于荆棘。”道出了共益债的本质，共益债是为了破产程序顺利进行而形成的一项特殊融资制度，有利于债权人。
作者丨某四大金融资产管理公司控股信托公司 树仁
云南八谦律师事务所 李华
一、共益债的理论基础
▍伦理基础
各国法律赋予共益债一项法定优先权，这是共益债优先权的伦理基础。重整程序中的融资与《中华人民共和国海商法》中的海难救助相似，明显的相似点表现在二者均为危难企业提供救助服务，以拯救企业为宗旨。二者都以维护公平、保障公共利益和鼓励救助、提高效率为基本原则。在此前提下，赋予重整融资中债权人优先权和赋予海难救助人优先权就具有了类似的正当性基础。
▍法理依据
共益债务是《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）上特有的一项制度，是破产程序中特有的一个债务类型，《破产法》第42条以不完全列举的方式规定了6种共益债务的类型。其中第43条、第113条规定了共益债务的清偿方式和清偿顺序。
简而言之，共益债务就是破产程序开始之后，为了全体债权人的共同利益而负担的非程序性债务。最常见有破产重整中的融资、借款等为了重整中的继续营业、项目续建、生产维系而产生的债务。破产程序开始后公司职员、管理人职务行为导致的侵权损害赔偿、支付员工工资均属于共益债。
共益债有三个特点：第一，其产生时间是在破产程序开始之后，在破产之前，不会涉及共益债。第二，共益债务的产生是为保障全体债权人的利益，为了债务人财产或破产财产保值增值，保障债权人利益最大化而产生，以上两点与破产费用具有相似性。第三，它是一项非程序性债务，这一点不同于破产费用，破产费用是在破产活动中必须产生的程序性费用，例如诉讼费、管理费用、管理人报酬等等，破产费用的支出具有必然性，而共益债务不是必然产生的，每个案件的问题和需求不同，不一定都存在共益债，而破产费用在每个破产案件中都会发生。共益债的特殊性和意义表现为它在破产程序中的优先受偿地位，这是一项法定的优先权，并非由当事人合同创设，即：只要满足共益债的认定条件，就可能被认定为共益债，从而获得优先受偿的地位，以上是共益债的法律依据。
▍金融逻辑
在我国融资环境下，企业得到融资，有两个基本条件，一是信用等级，二是担保（主要是物的抵押担保），两者相辅相承。满足信用条件的假设前提是企业能够持续经营，任何财务报告、审计报告都基于这样的假设。对比一下破产企业，企业已经进入破产程序，则必然具备了破产原因，我国《破产法》上的破产原因，一是资产标准，二是现金流标准，通俗来讲，一是资不抵债，二是无现金。破产企业已经不具备融资的信用基础，没有融资能力。此时，只能寻求于第二个条件，资产抵押，暂不说进入破产的企业一般没有可供抵押的资产，即便是有抵押资产，在《破产法》框架下，也不能给某项债权单独提供抵押，否则就构成了《破产法》上的偏颇清偿。鉴于此，破产企业主客观条件都不具备融资的条件，但是企业的重整需要持续经营，又受限于此时融资的风险。因此，共益债制度实际上是《破产法》给破产企业提供的一个融资便利条件，也可以说是一项配套机制。这是共益债的金融基础以及存在的必要性。
二、不良房地产项目上的权利冲突
任何一项投资都有其风险。房地产项目本身资金密集型的特点导致了各种债权纠纷类型的多样化和复杂性，烂尾楼项目上包括了大量的债权人：购房客户、拆迁户、施工单位、农民工工资、一房多卖、以房抵债、假卖房真借款、民间借贷纠纷、金融机构借款、甚至涉及老板非法集资的刑民交叉问题。普通债权、各种法定的优先权、抵押权、有民事查封、甚至刑事查封、有政府的维稳等，因此一般出现纠纷后，项目就会彻底陷入停滞，烂尾的可能性非常大。此时，要想盘活烂尾楼项目，实现各方利益最大化，就必须引进新的资金，这也是共益债投资的切入点。当然，也是共益债投资尽职调查中最重要的工作。以上纵横交错、纷繁复杂的权利类型，既是共益债投资的商业价值和法律风险判断的基础，也是企业制作破产方案的核心。
在上述权利类型中，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第三条第二款之规定:“对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”来看共益债并不优先于在某项特定资产之上享有抵押权的债权人，也不优先于破产费用。共益债主要是排在普通债权、职工债权、税款债权之前。所以，共益债投资之前，要把既存的权利、权利顺位调查清楚，争取最优的受偿顺位。但在实践中的部分案件，管理人将此种引入的第三方资金的本金和固定汇报清偿的权利顺位通过债权人委员会获得支持，在债权人会议表决通过的前提下，所有债权人均同意对第三方提供的续建资金而产生“超级优先权”的效力，也不失为可以借鉴的经验。
三、市场上共益债投资的主体
实践中分为以下几个主体：第一，地方政府平台公司或者国有企业，例如北方重工破产重整中，沈阳市煤气公司提供借款2000万元，用于生产经营；沈阳铸锻工业有限公司重整中，沈阳经济技术开发区国资公司提供了借款2636万元。第二，商业银行，例如杭州怡丰城房地产公司破产重整中，杭州银行提供了借款，但商业银行投资共益债的动力一般源于其也是破产企业的债权人。另外的渠道有资产交易平台，已经有资产交易平台在发布一些共益债的融资计划；还有危困企业投资基金、特殊机会投资基金，比如中国信达就组建了这样的基金、河北省资产管理公司也成立过类似基金，此外，共益债的投资人还可能是其他利益相关方，比如股东、债权人等。
四、共益债务的法律认定问题
并非在破产之后提供融资就一定能够被认为是共益债，这方面的纠纷和争议非常大。纠纷和争议主要来源于《破产法》规定的不确定性，2006年《破产法》第42条规定：“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”，但其中并未明确破产期间的借款为共益债务，所以在实践中也存在不确定的法律风险。直到2019年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》（以下简称《破产法司法解释（三）》）明确了“为继续营业而借款可以认定共益债务”，且需要取得债权人会议的同意或者在第一次债权人会议开始之前由法院认可。
是否能够被认定为共益债，根据现行法，需要从实体和程序两方面来看。
▍实体层面
来自于成文法的限制，《破产法司法解释（三）》虽然明确了为继续经营而借款属于共益债，但实践中还会出现如下问题：
1.必须是借款合同吗？亦或具有融资性质便算是广义上的借款？从现实出发，持牌金融机构的经营范围有严格限制，金融资产管理公司（AMC）的经营范围中没有贷款资格，不能签署借款合同，AMC在提供融资时往往通过签署债权收购协议、或重组协议来提供资金，但这里没有明确表示为借款，为防范此风险，AMC便以能够发放贷款的机构作为通道，例如通过信托公司发放信托贷款、通过商业银行委托贷款。
2.为了继续营业而借款，何为继续营业？何种用途方为继续营业，法院如何认定也可能存在问题。实践中，出借人会严格明确并限制资金用途，以防被挪用，从而导致不被认定的风险。
▍程序层面
按照《破产法司法解释（三）》的规定，必须经债权人会议通过，或者第一次债权人会议召开之前由人民法院许可。在《破产法司法解释（三）》出台之前，司法实践中多数是债委会同意以及法院的备案。《破产法司法解释（三）》出台后，明确需要债权人会议同意而非债委会，但实践中往往来不及开会，因为开会前需要15天前发通知，时限太长。那么是否可以继续授权债委会行使该职权，也是目前不够明确的地方。
▍实践层面
在司法实践中，各地法院对融资法律性质认定程序和条件不尽相同。有的是法院直接复函明确认定属于共益债务；有的是法院复函说明若属于共益债的，可依照共益债务清偿。因此，在共益债投资中，关于用途的约定需要多加斟酌和思虑。在投资前或签署合同时，最晚在放款之前要取得法院或债权人会议同意的有效法律文件，以确认债权性质。同时，在投资合同的设置上，就借款用途、放款节奏安排、放款条件、资金使用、账户监管、投后管理上都要围绕着共益债的使用来把握。
五、共益债的收益方式
共益债的获利途径主要是利息收益，融资利息的利率往往会高于同期银行贷款利率，因此共益债投资可提供一个获取利息的固定收益回报；第二是股权收益，如果出借人同时又是重整企业的债权人，可以协商通过重整方案的设计对自身债权进行债转股，从而实现重整成功后企业的股权收益，实现资产增值；最后是特殊投资机会，如果出借方能够较早的参与破产程序，则能够深度的了解破产企业的相关信息，在未来企业投资中获得先机，有机会作为重整投资人来参与重整甚至实现对企业的收购。
六、共益债融资的风险
▍资金滥用风险
破产企业资金使用监管不当，可能使破产融资未按约定用途使用，届时可能影响共益债务的认定，从而不能在破产程序中获得优先受偿。一般的融资监管可以设置一个专用账户，但在破产情形下，如果债务人自行管理，还可以另外开设一个账户作为共管账户，如果管理人管理，一般的情况是管理人只能开一个账户，所以当无法另外开账户的话，资金无法实现实质性的监管，这就要求，在合同中严格限制使用条件，管理人定期提供资金使用情况说明，也需要出借人定期核查，防范措施还包括分多次放款，避免一次性集中放款。
▍资金不能收回风险
破产状况下的投资，不确定因素相较于其余投资更大，包括相关方案的设计失误、市场的变化、重整计划能否通过，如果破产企业后续无法持续经营导致破产清算的，即便共益债有一定优先权地位，也只是有限度的优先，而不是超级优先，在无担保情况下，可能会影响共益债投资的收益甚至本金。
七、融资合同的设置
除了一般借款合同条款之外，根据共益债投资的特点，要着重注意使用用途、贷后监管、监督、管理人、债务人的协助、报告义务，放款条件，尤其是债权人会议同意和法院认可需要作为放款条件。此外，视情况可以安排优先投资权和优先融资权，所谓优先投资权，是当债务人需要招募重整投资人的时候，共益债权人可以保留同等条件下的优先投资权；优先融资权，是指未来新增融资时，可以保留优先融资的选择权。当有多笔共益债务时，可以在私法自治范围内，与管理人、其他共益债权人约定，不同共益债之间的优先顺序。甚至可以与管理人探讨，优先于管理人报酬清偿，以上都可以视实际情况而约定。
总而言之，不同于生产性企业，在暂时恢复之后还有一个未来漫长的经营期，这个漫长的经营期有着很大的不确定性风险。而房地产项目重整的本质是出售式重整，最终需要销售房子回流资金，通俗来说，就是一锤子买卖。破产重整是通过各种权利人协商解决问题，不是零和博弈，还有共赢的机会，有着很大的谈判空间和可操作的空间。从这个角度而言，许多烂尾的房地产项目具备一定盘活和重整投资的价值，所谓形烂而神不烂。共益债投资也为烂尾楼重整的资金困境提供了一条新思路。
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